İş güvencesi sistemimiz mutlak bir işe iade öngörmemektedir. İşveren işe iade kararı sonrasında
işçiyi işe başlatmak istemezse mahkemenin belirlediği tazminatı ve diğer ek hakları ödeyerek
iş sözleşmesini yine de sonlandırabilmektedir. Bu noktaya gelindiğinde ise her alacak ayrı bir
değerlendirilmeye tabi tutulmaktadır. Birçok kez tekrar dava konusu olması nedeniyle Kanunda
iş güvencesi tazminatı ve boşta geçen süre ücretine ilişkin kural değiştirilse de hala alacaklar
tekrar dava konusu olabilmektedir.

Boşta Geçen Süre Ücreti

Kanunda değişiklik yapılmadan önce boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı sadece süre
olarak belirlenerek ücretin geçersiz fesih tarihindeki veya işe başlatmama anındaki birtakım
koşullara göre taraflarca tespit edilmesi gerekiyordu. Kanundaki değişiklikten önce boşta geçen
sürelere ait ücretin hesabında dikkate alınacak ücret, Yargıtay 9.HD’nin 22.03.2010 tarihli
2008/22949 E. ve 2010/7943 K. sayılı kararı uyarınca feshin gerçekleştiği tarihten sonraki 4
aylık sürede alınacak ücretlerdi. Fesih tarihinden sonraki dört aylık süre içerisinde, işyerindeki
diğer çalışanlara zam uygulanmışsa bu zam oranında ya da emsal işçiye gelen zam oranında bir
zam uygulanarak dört aylık ücret hesaplanmalıydı. İş Kanunun 21. maddesinde yapılan
değişiklik ile “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada
düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.”
hükmü getirildi. Yapılan değişiklik ile mahkemelere dava tarihindeki ücret üzerinden belirleme
yapma zorunluluğu getirildi.
Boşta geçen süre ücreti giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığından, ticket gibi ek hakların da
hesaba katılması gerekmektedir. Ticket dışında yapılan başka ödeme veya yardımlar varsa
bunların da hesaplamaya katılması gerekmektedir. Örneğin ikramiye ödeniyorsa, ikramiyenin
dört aya denk gelen tutarı da hesaplamaya katılmalıdır. Bu tür ek ödemelerde temel ücrete göre
ödeme yapılıyorsa, zamlı temel ücret dikkate alınarak hesaplanmalıdır. İlgili olduğu döneme
ilişkin SGK ve vergi kesintileri uygulanarak ödeme yapılmalıdır.

İş Güvencesi Tazminatı Da Belirleniyor

İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Bu nedenle kişinin temel ücreti
esas alınmalıdır. Değişiklikten önce, esas alınacak temel ücretin fesih tarihindeki değil, kişiye
işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihteki ücret olması aranıyordu. Dolayısıyla, iş güvencesi
tazminatına esas ücreti hesaplarken işverenin ispatlayabileceği ve uyguladığı zam oranları varsa
bu zam oranları üzerinden, yoksa emsal işçiye gelen zam oranları üzerinden ücretin
güncellenerek günümüze getirilmesi ve bu ücret üzerinden iş güvencesi tazminatının
hesaplanması gerekmekteydi.

Değişiklik ile birlikte mahkemelerin dava tarihindeki ücret üzerinden iş güvencesi tazminatını
hesaplaması gerekmektedir. Bununla birlikte, iş güvencesi tazminatı sadece ücrete göre değil
hakimin takdirine bağlı olarak belirlenecek orana göre de değişmektedir. Bu oran en az dört en
fazla sekiz aylık ücret olmak üzere hakimin takdirine bağlı olarak değişmektedir. Yargıtay yakın
tarihli verdiği bir kararında oranın davacının kıdemine ve fesih nedenine bağlı olarak
belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Karara göre; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi
uyarınca, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine
işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık
ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. İş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin
kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları
aşılamaz.” Ağır ihlal niteliği taşıyan ve kıdemi yüksek olan işçilerin iş sözleşmelerinin geçersiz
feshinde işe başlatmama tazminatı daha yüksek orandan belirlenecektir.

Kıdem Tazminatı Farkı

Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse, geçersiz fesih tarihindeki
kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak, fakat diğer çalışanlara
uygulanan zamlarla veya emsal işçiye göre bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak, bunun
üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri (ek ödeme ve/veya ayni yardımlar) eklenecek ve
dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Eğer geçersiz
fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak
ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır.

Emsal Ücreti İşçi İspatlamalı

Yargıtay’a göre; işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü işçiye aittir.
İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, işçi ile aynı işyerinde
çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, işçinin
kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde
ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih
tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise,
emsal işçinin, dava açan işçi ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin dava açan
işçinin kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı,
bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği
belirlenmelidir.

Yıllık İzin Ücreti

İşten çıkarılırken ilk ödenen bakiye yıllık izin süresine ait ücret, bugüne getirilmiş çıplak ücret
üzerinden tekrar hesaplanmalı ve ödenen tutar mahsup edilerek fark izin ücreti bulunmalıdır.
Buna ek olarak işten çıkarılırken bakiye yıllık izin hakkı ödenmiş olsa bile eklenen dört aylık
süre ile kişinin yeni bir yıllık izin hakkı doğuyorsa, yeni izin hakkına ait ücretin ödenmesi
gerekmektedir. Örneğin; kişi dört ayla birlikte iki yılı doldurduğundan 14 iş günü yıllık izin
hakkı daha elde etmiş olmaktadır. Bugüne kadar güncellenmiş çıplak ücreti üzerinden yeni hak
kazanılan yıllık izin hakkının parasının da kendisine ödenmesi gerekmektedir.

İhbar Tazminatı

İşçiye daha önce geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim
süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bu durumda
dört aylık boşta geçen süre eklenmiş hali ile belirlenen yeni kıdem süresi üzerinden ihbar süresi
ve işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihte kişiye ilk fesih tarihinden itibaren
uygulanabilecek zamlarla güncellenmiş son ücret veya emsal işçi ücreti üzerinden ihbar
tazminatı hesaplanarak ödenmelidir.

Yargıtay’a göre; “Eğer işçiye önceki geçersiz fesihte ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret
peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir. Geçersizliğine karar verilen
fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine
geçerlilik tanınması İş Kanununun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin
ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem
tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden
işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır. Somut olayda,
davalı işverence daha önce davacıya ihbar öneline ait ücret peşin ödenmiş olup, feshin
geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya 4857 sayılı Kanunu’nun
21.maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından
ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.” (Y9HD.,
16/02/2021, E. 2019/8192, K. 2021/3909) Dolayısıyla, yeniden bir ihbar tazminatı
ödenmeyecektir.