| Özet İşçinin açtığı işe iade davasının lehine sonuçlanması üzerine, işe başlamaya hazır olduğunu bildirmesi ile mahkemenin belirlediği boşta geçen süre ücretini alma hakkı doğmaktadır. Boşta geçen süre ücretinin, işçinin çalıştırılmış olsaydı elde edeceği bütün ücret ve ücret eklerini içermesi gerekmektedir. Giydirilmiş ücret denilen bu kavram ile işçinin işverenin kusuruyla çalıştırılmadığı durumda, alabileceği tüm ücretleri süre sınırı olsa da alması hedeflenmektedir. |
Boşta Geçen Süre ve İşe Başlatmama Tazminatı
Kanunda değişiklik yapılmadan önce;
- Boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatı sadece süre olarak belirlenmekteydi.
- Ücretin geçersiz fesih tarihindeki veya işe başlatmama anındaki birtakım koşullara göre taraflarca tespit edilmesi gerekiyordu.
- Kanundaki değişiklikten önce boşta geçen sürelere ait ücretin hesabında dikkate alınacak ücret, Yargıtay 9.HD’nin 22.03.2010 tarihli 2008/22949 E. ve 2010/7943 K. sayılı kararı uyarınca feshin gerçekleştiği tarihten sonraki 4 aylık sürede alınacak ücretlerdi.
- Fesih tarihinden sonraki dört aylık süre içerisinde, işyerindeki diğer çalışanlara zam uygulanmışsa bu zam oranında ya da emsal işçiye gelen zam oranında bir zam uygulanarak dört aylık ücret hesaplanmalıydı.
İş Kanunun 21. maddesinde yapılan değişiklik ile
- “Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.” hükmü getirildi.
- Mahkemelere dava tarihindeki ücret üzerinden belirleme yapma zorunluluğu getirildi.
| Boşta geçen süre ücreti, giydirilmiş ücret üzerinden hesaplandığından, ticket gibi ek hakların da hesaba katılması gerekmektedir. Ticket dışında yapılan başka ödeme veya yardımlar varsa bunların da hesaplamaya katılması gerekmektedir. Örneğin ikramiye ödeniyorsa, ikramiyenin dört aya denk gelen tutarı da hesaplamaya katılmalıdır. Bu tür ek ödemelerde temel ücrete göre ödeme yapılıyorsa, zamlı temel ücret dikkate alınarak hesaplanmalıdır. İlgili olduğu döneme ilişkin SGK ve vergi kesintileri uygulanarak ödeme yapılmalıdır. |
Tazminatın Emsal İşçiye Göre Belirlenmesi
İş güvencesi tazminatı çıplak ücret üzerinden hesaplanmaktadır. Bu nedenle kişinin temel ücreti esas alınmalıdır.
Değişiklikten önce, esas alınacak temel ücretin fesih tarihindeki değil, kişiye işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihteki ücret olması aranıyordu. Dolayısıyla iş güvencesi tazminatına esas ücreti hesaplarken işverenin ispatlayabileceği ve uyguladığı zam oranları varsa bu zam oranları üzerinden, yoksa emsal işçiye gelen zam oranları üzerinden ücretin güncellenerek günümüze getirilmesi ve bu ücret üzerinden iş güvencesi tazminatının hesaplanması gerekmekteydi.
Değişiklik ile mahkemelerin dava tarihindeki ücret üzerinden iş güvencesi tazminatını hesaplaması gerekmektedir. Bununla birlikte iş güvencesi tazminatı sadece ücrete göre değil hakimin takdirine bağlı olarak belirlenecek orana göre de değişmektedir. Bu oran en az dört en fazla sekiz aylık ücret olmak üzere hakimin takdirine bağlı olarak değişmektedir.
Yargıtay yakın tarihli verdiği bir kararında oranın davacının kıdemine ve fesih nedenine bağlı olarak belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Karara göre; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. İş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.” Ağır ihlal niteliği taşıyan ve kıdemi yüksek olan işçilerin iş sözleşmelerinin geçersiz feshinde işe başlatmama tazminatı daha yüksek orandan belirlenecektir.
Fark Kıdem Tazminatı
Kişiye geçersiz fesih yapıldığı tarihte kıdem tazminatı ödenmemişse;
- Geçersiz fesih tarihindeki kıdemine dört aylık süre daha eklenmek şartıyla kıdemi bulunacak,
- Fakat diğer çalışanlara uygulanan zamlarla veya emsal işçiye göre bugüne getirilmiş ücreti hesaplanacak,
- Bunun üzerine bugüne getirilmiş ücret ekleri (ek ödeme ve/veya ayni yardımlar) eklenecek ve
- Dolayısıyla güncel giydirilmiş ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanacaktır.
Eğer geçersiz fesih tarihinde kıdem tazminatı ödenmişse, yine de hiç ödenmemiş gibi hesaplama yapılacak ve ödenen tutar yeni tutardan düşülerek fark kıdem tazminatı bulunacaktır.
Emsal İşçi Bulunmasındaki Zorluk
Yargıtay’a göre; işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü işçiye aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, işçi ile aynı işyerinde çalışmakta olan “emsal işçi” ücreti dikkate alınır.
İspat yükünün dağılımına göre, işçinin kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin, dava açan işçi ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin dava açan işçinin kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.
Yıllık İzin Ücreti
İşten çıkarılırken ilk ödenen bakiye yıllık izin süresine ait ücret, bugüne getirilmiş çıplak ücret üzerinden tekrar hesaplanmalı ve ödenen tutar mahsup edilerek fark izin ücreti bulunmalıdır.
Buna ek olarak işten çıkarılırken bakiye yıllık izin hakkı ödenmiş olsa bile eklenen dört aylık süre ile kişinin yeni bir yıllık izin hakkı doğuyorsa, yeni izin hakkına ait ücretin ödenmesi gerekmektedir. Örneğin; kişi dört ayla birlikte iki yılı doldurduğundan 14 iş günü yıllık izin hakkı daha elde etmiş olmaktadır.
Bugüne kadar güncellenmiş çıplak ücreti üzerinden yeni hak kazanılan yıllık izin hakkının parasının da kendisine ödenmesi gerekmektedir.
