Aynı işyerinde çalışan işçilerin alt işveren değişmesine rağmen çalışmaya devam etmesi, tek başına alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu anlamına gelmez. Bu durumun hukuki sonuçları değerlendirilirken alt işverenlik ilişkisinin kuruluş koşulları, işin fiilen nasıl yürütüldüğü ve iş sözleşmelerinin devam edip etmediği birlikte ele alınmalıdır. İşverenler ve insan kaynakları birimleri açısından temel mesele, hizmet alımını hukuka uygun biçimde yürütmek ve alt işveren değişiminde çalışanların hizmet süresine bağlı haklarını doğru şekilde izlemektir.

Alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygun kurulması

4857 sayılı İş Kanunu kapsamında, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler alt işverene verilebilir. Asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi ise işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi koşuluna bağlıdır. Dolayısıyla sözleşmede bir işin “hizmet alımı” veya “yardımcı iş” olarak tanımlanması yeterli değildir; işin gerçek niteliği ve işyerindeki uygulama da bu tanımla örtüşmelidir.

Asıl iş, işyerindeki mal veya hizmet üretiminin temel unsurudur ve asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise üretimle bağlantılı olmakla birlikte doğrudan üretim organizasyonunun zorunlu unsuru olmayan, asıl işe bağlı olarak devam eden iştir. Bu ayrım, alt işverene verilebilecek işlerin belirlenmesi bakımından önem taşır.

Muvazaa riskinin ortaya çıktığı durumlar

Muvazaa, tarafların gerçek iradelerini ve aralarındaki ilişkinin gerçek niteliğini gizleyen görünüşte bir anlaşma kurmalarıdır. Alt işverenlik uygulamalarında, uzmanlık koşulları bulunmadığı hâlde asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi veya asıl işin yardımcı iş gibi gösterilmesi muvazaa değerlendirmesine konu olabilir.

Alt işverenin bağımsız bir iş organizasyonunun bulunmaması ve çalışanların sevk ve idaresinin fiilen asıl işveren tarafından yürütülmesi de incelemede dikkate alınır. Bu nedenle işe alma, işten çıkarma, izin ve disiplin süreçlerinde kararların kim tarafından alındığı önemlidir. Asıl işverenin hizmetin yürütülmesini koordine etmesi ve denetlemesi ile alt işveren işçileri üzerinde doğrudan işveren yetkisi kullanması arasındaki ayrım, fiilî uygulama üzerinden değerlendirilmelidir.

Çalışanların haklarını kısıtlamak veya çalışan sayısına bağlı yasal yükümlülüklerden kaçınmak amacıyla alt işverenlik yapısının kullanılması da hukuki risk doğurur. Yazılı bir alt işverenlik sözleşmesinin bulunması, bu riskleri tek başına ortadan kaldırmaz.

Alt işverenin değişmesi, her zaman muvazaa anlamına gelir mi?

İşçilerin değişen alt işverenler yanında aynı işyerinde çalışmayı sürdürmeleri, ilişkinin diğer özellikleriyle birlikte değerlendirilmelidir. Hukuka uygun kurulmuş bir alt işverenlik ilişkisinde de hizmeti üstlenen şirket değişirken çalışanların aynı işyerinde görevlerine devam etmesi mümkündür.

Örneğin çalışan, işyerinin konumu veya çalışma düzeni nedeniyle yeni alt işveren yanında çalışmayı tercih edebilir. Ancak çalışanın bu tercihi, alt işverenlik ilişkisindeki diğer hukuka aykırılıkları ortadan kaldırmaz. Belirleyici olan, ilişkinin bütün olarak kanuni koşulları karşılaması ve işyerindeki uygulamanın gerçek bir alt işverenlik yapısına dayanmasıdır.

Muvazaanın çalışan haklarına etkisi

Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti hâlinde çalışanlar, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görür. Bu sonuç, ücret ve diğer işçilik hakları bakımından geçmiş dönemlere ilişkin talepleri gündeme getirebilir.

Taleplerin kapsamı; çalışanın yaptığı iş, emsal çalışanların durumu, ilgili sözleşme hükümleri ve hak kazanma koşulları dikkate alınarak belirlenir. Asıl işverenin çalışanlarına sağlanan bütün ekonomik ve sosyal hakların her durumda kendiliğinden uygulanacağı varsayılmamalıdır. Özellikle toplu iş sözleşmesinden doğan haklardan yararlanma koşulları ayrıca değerlendirilmelidir.

Alt işveren değişiminde işyeri devri ve hizmet süresi

Hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinde, hizmet sözleşmesi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen çalışanların yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmesi, işyeri devri hükümlerinin uygulanmasını gündeme getirir. Yargıtayın yaklaşımı da çalışanların fiilen çalışmaya devam etmesinin önemini vurgulamaktadır.

İşyeri devri kapsamında devam eden iş sözleşmelerinde, hizmet süresine bağlı haklar önceki işe başlama tarihi dikkate alınarak değerlendirilir. Alt işveren değişikliği tek başına çalışanın kıdemini sıfırlamaz. Bu nedenle insan kaynakları kayıtlarında yalnızca yeni alt işverenin işe giriş tarihi esas alınarak işlem yapılması, hak kaybına ve uyuşmazlıklara yol açabilir.

Önceki iş sözleşmesinin gerçekten feshedilip feshedilmediği, fesih nedeni, yapılan ödemeler ve yeni alt işveren yanındaki fiilî çalışma ayrıca incelenmelidir. SGK çıkış ve giriş bildirimleri de iş ilişkisinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde diğer kayıt ve belgelerle birlikte ele alınmalıdır.

Çalışmaya ara verilmesi hâlinde değerlendirme

Yargıtayın yaklaşımına göre, iki alt işveren yanındaki çalışmalar arasında makul süreyi aşan bir kesinti bulunması, alt işverenler arasında işyeri devri hükümlerinin uygulanmasını engelleyebilir. Kesintinin süresi, nedeni ve çalışmanın fiilen nasıl devam ettiği bu değerlendirmede önem taşır. Ancak makul süre için sabit bir gün sınırı bulunmamaktadır.

Kesintili çalışmalarda bütün haklar için tek bir hesap yöntemi benimsenmemelidir. Kıdem tazminatı, yıllık izin ve diğer işçilik hakları, kendi hukuki koşulları ve çalışanın hizmet geçmişi çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Yıllık izin kayıtlarının korunması

4857 sayılı İş Kanununun 56’ncı maddesi uyarınca, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam eden işçilerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, çalışanların hak kazandıkları yıllık izinlerin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Alt işveren ise izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermelidir. Bu bakımdan, alt işveren değişiminde kullanılan ve kalan izinlerin kayıtları karşılaştırılmalı, önceki çalışma süreleri korunmalı ve yeni alt işverenin kayıtlarına doğru biçimde aktarılmalıdır.

İşverenler ve insan kaynakları birimleri açısından yapılması gerekenler

Alt işveren değişimi öncesinde hizmet alımının kapsamı, alt işverene verilen işin niteliği ve fiilî görev dağılımı gözden geçirilmelidir. İşe alma, işten çıkarma, izin ve disiplin süreçlerinde işveren yetkilerinin kim tarafından kullanıldığı kontrol edilmelidir.

Her çalışan için önceki alt işverenleri, işe giriş ve çıkış tarihlerini, çalışma kesintilerini ve kesintilerin nedenlerini gösteren bir hizmet geçmişi oluşturulması önerilir. Bordrolar, ücret ödeme belgeleri, izin kayıtları, fesih belgeleri ve varsa tazminat ödemeleri bu geçmişle birlikte değerlendirilmelidir.

Yeni alt işverene geçişte iş sözleşmesinin devamı ile gerçek fesih ve yeniden işe giriş durumları ayırt edilmelidir. Çalışma süreleri ve haklara ilişkin bilgi ve belge aktarımı yazılı yürütülmeli, çalışanlara geçiş süreci hakkında açık bilgi verilmelidir. Çelişkili kayıtlar ve kesintili çalışmalar, çalışan bazında hukuk birimiyle değerlendirilmelidir.

Asıl işverenin sorumluluğu

Hukuka uygun alt işverenlik ilişkisinde de asıl işveren, alt işveren işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Bu bağlamda, ücret ödemelerinin ve izin uygulamalarının takibi, hizmet alımının düzenli yönetiminin bir parçası olarak ele alınmalıdır.