Aynı durumda olan iki çalışan arasında farklı işlem yapmak eşitliğe aykırı olarak kabul edilmektedir. Çalışana Kanunda sayılan ayrımcılık nedenleri dışında bir nedene dayalı olarak eşitliğe aykırı uygulamalar yapılması halinde, mahrum kalınan haklar talep edilebilmektedir.

İşverenler, işyerinde çalışan işçilere ayrımı haklı kılan objektif bir neden olmadıkça farklı davranmamak zorundadır. Yargısal denetimde “esaslı nedenlerin olup olmadığına” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kılıp kılmadığına” bakılmaktadır. İşçiler arasında ayrımı haklı kılan nedenlerin olması halinde yapılan farklı işlem ayrımcılık oluşturmayacaktır. Benzer nitelikte, aynı veya benzer durumdaki çalışanlara farklı haklar verilmesi, örneğin bazılarının daha yüksek ücretle çalıştırılması veya aynı olayda kusurlu olan iki kişiden birisine disiplin cezası verilirken diğerine hiçbir şey yapılmaması bu yasağın ihlali anlamına gelecektir. Ayrımı haklı kılan nedenler işin niteliğine uygun ve objektif şekilde yorumlanmalı, işverenin sübjektif değerlendirmesi doğrultusunda sunduğu nedenler dikkate alınmamalıdır.

Benzer Nitelikteki İşçiler Karşılaştırılabilir

Eşitliğin ihlal edildiğinin iddia edebilmesi için karşılaştırılabilir bir çalışan grubunun olması gerekmektedir. Eşitlik borcuna aykırılık açısından işçinin karşılaştırılabileceği işyerinde çalışan başka bir işçinin bulunması şarttır. Örneğin işyerinde çalışan tek bir mühendis varsa ilgili mühendise diğer çalışanlardan farklı zam yapılması eşitliğe aykırılık oluşturmayacaktır. Yargıtay’a göre de eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

“Performans” Her Durumda Gerekçe midir?

İşverenlerin çoğu, benzer konumda olan çalışanların ücret zammını faklı oranlarda uygularken performans gerekçesine dayanmaktadır. Performans gerçekten de ücret zammı uygulamasında ayrımı haklı kılan nedendir. Fakat bir kişinin performansının düşüklüğü nedeniyle kendisine düşük ücret zammı verilmesi ya da hiç zam verilmemesi ancak işverenin objektif davrandığı, gerçekçi ölçümler yaptığı durumlarda geçerlidir.

Objektif olmayan yani diğer çalışanlarla benzer performansa rağmen yıldırmak için yapılan düşük değerlendirmeler ya da ispatlanabilir olgulara dayanmayan subjektif değerlendirmeler düşük zammın gerekçesi olmayacaktır.

Ücret ve terfide performansın görece düşüklüğü ayrımı haklı kılan bir neden olarak değerlendirilebilirken, sosyal haklarda bu durum ayrımı haklı kılan bir neden olarak değerlendirilemeyecektir. Örneğin bazı işçilere sağlık sigortası sağlanırken bazılarına sağlanmaması eşitliğe aykırılık olarak değerlendirilebilecek, kişilerin çalıştıkları pozisyonların farklı olması da buna gerekçe oluşturmayacaktır.

Haklı Neden Doğurur

Aynı durumda olan işçilere farklı işlemler yapılıyorsa, çalışan bu durumda yoksun kaldığı haklarını talep edebilecektir. Örneğin aynı durumda olan iki çalışandan birisine daha düşük zam verildiyse fark zam alacağı mahkeme kanalıyla hüküm altına alınacaktır. İşverenin yaptığı uygulama eşitliğe aykırı olduğundan çalışan iş sözleşmesini derhal feshederek kıdem tazminatına hak kazanacaktır.

Mutlak ayrım yasağı, Anayasa’daki eşitlik ilkesinin İş Kanunu’na yansımasıdır. Ayrımcılık, İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin ilk fıkrasında belirtilen dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olarak yapılırsa, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.

Kanunun 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli-kısmi süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiştir.

Ayrımcılık sendikal nedene dayanıyorsa tazminat miktarı işçinin en az bir yıllık ücreti tutarına yükselecektir.