| Özet: İşverenin eşit davranma borcu İş Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Madde hem mutlak ayrımcılık yasaklarını düzenlemiş hem de aynı durumda olan işçilere farklı işlem yapılmasını yasaklamıştır. Mutlak ayrım yasakları dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı olarak yapılan ayrımcılıktır. Ayrımcılık yasaklarına aykırılık halinde işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını talep imkânı bulunurken, mutlak ayrım yasakları kapsamında olmayan ve fakat eşit işlem borcuna aykırılık oluşturan diğer durumlarda sadece yoksun bırakıldığı hakları talep etme imkânı bulunmaktadır. Bu noktada kadın işçilerin hamilelik ve doğuma bağlı haklarını kullanmaları nedeniyle farklı işleme tabi tutulmalarının özel olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. |
Hamilelikte Fesih
Yargıtay önüne gelen bir olayda (Y9HD, 17.09.2015, 18355/26031), davacının 7 aylık hamile olduğu sırada işyerinde üretim elemanı olarak çalışırken işten çıkarılmasını geçersiz fesih olarak kabul etmiştir. Yargıtay kararında; davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildiğini belirttikten sonra, feshin davacının hamileliği nedeni ile gerçekleştirildiğini, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3-d bendinde işçinin hamileliğinin fesih için geçerli neden oluşturmayacağı düzenlendiğini, feshin salt bu nedenle geçerli nedene dayanmadığının anlaşıldığını, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesinin isabetli olduğunu vurgulamıştır. Bu kararını verirken davacı ile birlikte 3 hamile kadının iş akdinin de feshedildiğini ve o dönemde başka işçi çıkarımı da olmadığını, iş akdinin sonlandırılmasından sonra davalı işverenin eleman almaya devam ettiğini de dikkate almıştır.
Yarım veya Kısmi Çalışma Nedeniyle Fesih
Kadın çalışanlara altı aylık ücretsiz izin hakkının yanı sıra isterlerse doğum izninin bitiminden itibaren ücretsiz izin yerine Kanunda sayılan sürelerle yarım çalışma hakkı tanındı. Ayrıca ebeveynlerden ikisinin da çalışıyor olması durumunda, ikisinden birinin kısmi süreli çalışmaya geçme hakkı da getirildi.
Kanunda yarım çalışmanın işçinin talebi halinde uygulamaya konulacağı, kısmi süreli çalışma talebinin ise işveren tarafından karşılanması gerektiği belirtilmiştir. Buradan çıkan sonuç, iki hakkın da talep edilmesi halinde işverenin onayına tabi olmadan kullanılabileceğidir. Hatta Kanun bu talebin işverence karşılanması gerektiğini belirttikten sonra söz konusu hakkın kullanılmasının geçerli nedenle fesih nedeni sayılamayacağını açıkça düzenlemiş durumdadır. Dolayısıyla, çalışan doğuma bağlı haklarını kullandığı için işten çıkarılamayacaktır.
Dİğer taraftan, bu hakların kullanılmasının akabinde ya da hemen öncesinde başka bir gerekçe gösterilerek işten çıkarılması, bu hakların kullanılmasını engellemek amacıyla çalışanın işten çıkarıldığı iddiasını gündeme getirecektir. Bu durumda işveren bahane olarak kullandığı işten çıkarma nedenini daha güçlü bir şekilde ispatlamak zorunda kalacak, ispatlayamadığı takdirde sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır.
Feshe Zorlama
Kimi işverenler hamilelik veya doğum nedeniyle iş sözleşmesini sona erdirmek yerine, kadın işçiye yönelik ayrımcı uygulamalarla kadın işçinin kendisinin işten ayrılmasını sağlamaya yönelebilmektedir. Bu şekilde işten ayrılmak zorunda kalan kadın işçi dava sonucunda kıdem tazminatını almasına rağmen, kendisi işten ayrıldığı için işe iade davası açamamaktadır.
Yargıtayın, doğum sonrası kadın işçinin işinin, uzmanlık alanı olmayan bir işle değiştirilmesini ayrımcılık olarak değerlendirildiği kararından hareketle, bu tür durumlarda kıdem tazminatına ek olarak ayrımcılık tazminatı da talep edebileceği anlaşılmaktadır. Karara göre; işçinin işyerinde yatırım/araştırma/hisse senedi araştırma/kıdemli analist olarak çalıştığı, doğum iznini kullandığı sırada işverence yerine başka bir kişinin istihdam edildiği, işçinin doğum izni sonrası işe başladığında kendisine sigorta sektörünü takip işi verildiği, işçinin bu pozisyonda çalışmayı kabul etmediği ve iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği olayda, Yargıtay işçinin doğum öncesindeki konumunun ve görevinin doğum sonrasında hangi sebeplerle değiştirildiğini, işçiye farklı muamele yapılmasını gerektiren nedenlerin somut olgularla ortaya koyması gerektiğini vurgulamıştır. Aksi durumda bunu bir ayrımcılık olarak değerlendirmektedir.
Ayrımcılık Tazminatı Hakkı Var mı?
Doğuma bağlı ayrımcılık İş Kanunu’nun 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” denilerek açıkça yasaklanmış durumdadır.
Aynı maddenin altıncı fıkrasında ise “yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.” denilerek bu tür hamilelik ve doğuma bağlı hakların kullanılmasına bağlı ayrımcılığın ayrımcılık tazminatına hak kazandıracağı belirtilmiştir. Bu nedenle yukarıdaki örnekte de işçinin kadın olmasına bağlanan hakları kullanması nedeniyle farklı işleme maruz kalması bir ayrımcılık oluşturduğundan ayrımcılık tazminatı talep edilebilecektir.
